Актуальные проблемы правового обеспечения предпринимательской деятельности в сети Интернет

УДК 346.26

В рамках данной статьи авторы рассматривают наиболее актуальные проблемы ведения предпринимательской деятельности в сети Интернет, в их причинно-следственной связи с пробелами в российском законодательстве, и дают оценку сложившейся ситуации в области нормативно-правового регулирования российского рынка электронной коммерции.
Ключевые слова: предпринимательская деятельность, адрес сайта, доменное имя, недобросовестная конкуренция, недостатки законодательства, товарный знак, электронная коммерция

Согласно п.1 ст.2 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке [1].

Представляется очевидным, что часть сопутствующих этой деятельности процессов (уплата налогов, создание рабочих мест, производство товаров и др.) составляют не только частный, но и публичный интерес, обуславливая заинтересованность государства в успешных результатах данной деятельности. В то же время, сопутствуют предпринимательской деятельности и ситуации, располагающие предпринимателей к нарушениям прав и законных интересов других граждан [2, с. 19-20].

Вышесказанное обуславливает перманентную актуальность вопросов государственного регулирования предпринимательской деятельности, части которых посвящена данная работа. Здесь следует уточнить, что перечень проблемных вопросов, имеющих непосредственное отношение к данной области, столь велик, что, даже если ограничиваться исключительно проблемами регулирования предпринимательской деятельности в сфере электронной коммерции, для его рассмотрения необходимы масштабы диссертационного исследования. Поэтому в рамках данной публикации будут рассмотрены только наиболее критические проблемы, несущие предпринимателям угрозу полной или частичной утраты контроля над принадлежащими им электронными ресурсами.

Здесь важно понимать, что специфика процессов электронной коммерции определяется их тесной взаимосвязью с адресами Интернет-ресурсов. Эта тесная связь, в свою очередь, обусловлена тем, что сайт каждого поставщика товаров или услуг играет роль не только рекламной площадки, но и непосредственного места встречи продавца и покупателя. Таким образом, адрес в сети Интернет является своего рода кубиком в основании пирамиды, воздействуя на который, можно в кратчайшие сроки обрушить любой электронный бизнес.

Актуальная судебная практика показывает, что, игнорируя специфику процессов электронной коммерции, действующее российское законодательство не только не обеспечивает должный уровень правовой защиты предпринимательской деятельности в сети Интернет, но и само по себе может нередко становиться инструментом недобросовестной конкурентной борьбы.

Ввиду обилия существующих определений недобросовестной конкуренции, следует уточнить, что в рамках данной работы под этим понятием подразумеваются «любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам, либо нанесли, или могут нанести, вред их деловой репутации» [3].

Подходя к вопросу применения норм действующего законодательства в качестве инструмента недобросовестной конкуренции, следует начать с рассмотрения отдельных статей ГК РФ о товарных знаках и фирменных наименованиях. Составляя основную нормативную базу при решении споров, предметом которых являются адреса Интернет-ресурсов в системе доменных имен, эти статьи абсолютно не учитывают специфику функционирования системы доменных имен и, как следствие, содержат ряд существенных пробелов, наличие которых несет непосредственные угрозы предпринимательской деятельности.

В первую очередь, следует обратить внимание на тот очевидный факт, что в адресе каждого сайта в системе доменных имен всегда присутствует такой элемент как доменная зона («ru», «рф», «com» или др.). Эта особенность иерархической архитектуры адресного пространства сети Интернет стала тем обстоятельством, которое позволяет компаниям обходить пункт 1 статьи 1483 Гражданского Кодекса РФ, запрещающий регистрацию средств индивидуализации, содержащих исключительно географические названия или общеупотребительные слова (широко распространенные наименования предметов, явлений, качеств или действий) [4].

В свою очередь, указанное обстоятельство приводит к тому, что компании, регистрирующие в качестве фирменного наименования или товарного знака доменное имя, содержащее одно или несколько ключевых для их деятельности слов, получают возможность на законных основаниях чинить препятствия своим непосредственным конкурентам.

В качестве примера здесь можно привести судебные разбирательства с участием ООО «Альянс», в ходе которых, являясь обладателем товарного знака «ufarabota.ru», содержащего как географическое наименование, так и общеупотребительное слово, эта компания инициировала и выиграла споры в отношении доменов «rabota-ufa.ru», «ufa.rabotavgorode.ru» и «rabota-ufa.info». Таким образом, регистрация вышеуказанного товарного знака, позволила ООО «Альянс» лишить другие рекрутинговые организации региона возможности использовать в адресах сайтов ключевые для данной сферы деятельности слова и обеспечить сайту компании более выгодные позиции в результатах ответов поисковых систем [5, с.113].

Таким образом, инициируя и выигрывая судебные споры с конкурирующими организациями, компания может заполучать в своё распоряжение контроль над адресами их сайтов и использовать достигнутые ими показатели для развития своего бизнеса. Примечательно, что для пресечения возможность подобных злоупотреблений было бы достаточно добавить в статью 1483 ГК РФ всего нескольких слов, причислив к элементам, запрещенным к регистрации в составе товарных знаков, идентификаторы доменных зон сети Интернет.

Следует также отметить, что, при решении доменных споров, российские судьи часто предпочитают становиться на сторону владельцев товарных знаков и фирменных наименований, даже в тех случаях, когда доменное имя было зарегистрировано задолго до регистрации товарного знака. Именно это, со временем привело к возникновению такого явления как «обратный захват домена», когда факт регистрации фирменного наименования или товарного знака используется для получения прав на популярное или перспективное доменное имя.

Так, в апреле 2013, суд постановил передать организации-истцу (ООО «Одва») права на адрес «o2.ru», хотя этот домен созвучен с ее фирменным наименованием лишь в случае предварительной транслитерации, поскольку в оригинале его следует читать как «otwo». И даже тот факт, что адрес сайта был зарегистрирован за четыре года до образования организации-истца и использовался физическим лицом на протяжении десяти лет исключительно в личных целях, не связанных с получением прибыли, не помешал судьям обвинить его владельца в недобросовестной конкуренции [5, с.113].

Отдельную проблему представляет процесс передачи прав на доменное имя после смерти действующего администратора в том случае, если доменное имя было зарегистрировано на физическое лицо. Регистрация и эксплуатация доменного имени формально являются услугами, а, согласно ст. 1112 ГК РФ, услуги в наследственную массу не входят. Более того, на основании ст. 418 ГК РФ, обязательства по этим услугам неразрывно связаны с личностью администратора доменного имени и, следовательно, получив неопровержимые доказательства его смерти, компания-регистратор обязана аннулировать связь доменного имени с конкретным лицом. Эта процедура подразумевает удаление записей об администраторе из реестра доменных имен, что позволяет зарегистрировать домен другому лицу или организации. При этом крайне мала вероятность того, что этим лицом окажется законный наследник предыдущего владельца.

Некоторые компании-регистраторы в 2013 году начали предлагать решение описанной проблемы путем заключения дополнительного соглашения, в котором действующий администратор доменного имени указывает лицо, к которому должны перейти права администратора после его смерти. Таким образом возникает ситуация при которой аннулирование предыдущей регистрации домена происходит в соответствии с положениями ГК РФ, но «наследник» формально оказывается первым лицом, подавшим заявление на регистрацию освободившегося домена, и его заявление удовлетворяется в соответствии с правилами регистрации в российских доменных зонах.

Однако предложенное компаниями-регистраторами решение проблемы передачи прав на доменное имя наследнику не является оптимальным. Во-первых, его предлагают далеко не все компании, имеющие возможность для его реализации. Во-вторых, для его использования необходима информированность о существовании подобной услуги и ее наличии в перечне услуг предоставляемых конкретной компанией-регистратором. В-третьих, необходимо оформление и подписание дополнительных документов, а в случае последующей смены компании-регистратора – повторное оформление и подписание. В-четвертых, не предусматривается очередность наследования в случае преждевременной смерти указанного в дополнительном соглашении лица. Вышеперечисленные аргументы позволяют констатировать, что более разумным превентивным решением по минимизации доменных споров, возникающих в рамках процесса наследования, является внесение в соответствующие статьи ГК РФ поправок, предусматривающих возможность наследования прав на доменное имя.

Как можно заметить, до этого момента, речь шла главным образом о проблемах применения тех норм закона, которые изначально не были ориентированы на регулирование предпринимательской деятельности в сети Интернет. Однако, текущая ситуация на рынке электронной коммерции все чаще вынуждает его участников сталкиваться со случаями, когда угрозу их предпринимательской деятельности несут законы, затрагивающие вопросы регулирования процессов размещения информации в сети Интернет.

Так, 28 июля 2012 года, Президентом РФ был подписан Федеральный закон № 139-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Данным законом была легализована такая новая для российского законодательства мера пресечения нарушений, как досудебная блокировка Интернет-ресурсов [6].

Здесь следует обратить внимание на тот факт, что регламентируя процессы блокировки электронных ресурсов, указанный закон не учитывает особенности технической реализации существующих механизмов блокировки электронных ресурсов и, как следствие, не содержит каких-либо конкретных указаний относительно того, какая из существующих технологий должна применяться Интернет-провайдерами.

Указанное обстоятельство привело к тому, что провайдеры Интернет-услуг получили возможность осуществлять выбор способа блокировки ресурса на свое усмотрение. Ожидаемо, они предпочли наиболее экономически выгодный для них способ, при котором для блокировки используется не идентификатор конкретного сайта, а адрес сервера, на котором он расположен.

Сервером называют программный или программно-аппаратный комплекс, предназначенный для предоставления каких-либо услуг в автоматическом режиме. В контексте данной работы речь идет, в первую очередь, о комплексах, ориентированных на обеспечение работы Интернет-ресурсов. При этом физически роль сервера может выполнять как отдельный компьютер, так и целая группа специальных устройств.

Здесь следует отметить, что, ввиду высокой стоимости серверного оборудования и затрат на обеспечение его бесперебойной работы, большинство предпринимателей предпочитает не приобретать собственные сервера, а арендовать необходимые ресурсы у компаний, специализирующихся на данном виде услуг. В свою очередь, эти компании заинтересованы в том, чтобы извлечь из использования каждого сервера максимальную прибыль. Поэтому нередки ситуации, когда на одном сервере размещается несколько десятков, а зачастую и сотен сайтов.

При этом все ресурсы, размещенные на одном сервере, используют одинаковый сетевой адрес. Соответственно, в случае блокировки одного из них, блокируется доступ ко всем соседствующим с ним ресурсам. В качестве наиболее масштабного примера такой ситуации можно привести блокировку оператором «Ростелеком» сайта drugspace.info, в результате которой было заблокировано около 440 Интернет-ресурсов, не причастных к нарушению, но использовавших общий с сайтом-нарушителем сетевой адрес [5, с.111].

При этом существующие законы не предусматривают механизмов, позволявших бы владельцу незаконно пострадавшего электронного ресурса столь же оперативно обжаловать неправомерную блокировку в досудебном порядке. Единственное, что может предпринять пострадавшая сторона в случае неправомерной блокировки – обращение в суд, с жалобой на оператора связи по факту клеветы (страницы-заглушки, устанавливаемые операторами при блокировке ресурсов, убеждают посетителей, что ресурс содержит запрещенную информацию), упущенной прибыли (в результате неправомерной блокировки сайт теряет посетителей) и сопутствующих трат (расходы по переносу ресурса на сервер с другим сетевым адресом). Но сроки судебных разбирательств по этим вопросам могут стать фатальными для любого Интернет-бизнеса.

К тому же, как показывает практика, российские судьи не спешат входить в положение пострадавших предпринимателей. Так, в июне 2013, Таганский районный суд признал законной ошибочную блокировку сайта digital-books.ru, в результате которой ресурс был выведен из строя целых три месяца. А в сентябре 2013 это решение оставил в силе Московский городской суд. В итоге, владелец ресурса (директор Ассоциации Интернет-издателей Владимир Харитонов) был вынужден обратиться с жалобой в Европейский суд по правам человека. Ранее с подобной жалобой на незаконную блокировку электронного ресурса в ЕСПЧ обращался гражданин Турции и, спустя полтора года после обращения, суд вынес решение в его пользу [5, с.112].

С проблемой несколько другого характера российским Интернет-предпринимателям пришлось столкнуться 1 сентября 2015 года. В этот день вступило в силу положение о локализации хранения и отдельных процессов обработки персональных данных, определенное в Федеральном законе № 242 от 21 июля 2014 года «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях» (далее – 242-ФЗ) [7].

Согласно этому положению, начиная с 1 сентября 2015 года, «оператор обязан обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан Российской Федерации с использованием баз данных, находящихся на территории Российской Федерации» [8]. А, из разъяснений Минкомсвязи следует, что обязанность по локализации отдельных процессов обработки персональных данных распространяется на всех операторов, осуществляющих деятельность, направленную на территорию Российской Федерации, в условиях отсутствия исключений, прямо указанных в ч. 5 ст. 18 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – 152-ФЗ) [9].

При этом, о наличии направленности интернет-сайта на территорию Российской Федерации могут свидетельствовать следующие обстоятельства: 1) использование доменного имени, связанного с Российской Федерацией или субъектом РФ (.ru, .рф., .su, .москва., moscow и т.п.) и (или) 2) наличие русскоязычной версии интернет-сайта, созданной владельцем такого сайта или по его поручению иным лицом (использование на сайте или самим пользователем плагинов, предоставляющих функционал автоматизированных переводчиков с различных языков не должно приниматься во внимание).

Поскольку русский язык широко используется в некоторых странах за пределами Российской Федерации, для определения направленности интернет-сайта именно на территорию Российской Федерации дополнительно необходимо наличие, как минимум, одного из следующих элементов: возможности осуществления расчетов в российских рублях; возможности исполнения заключенного на таком интернет-сайте договора на территории Российской Федерации (доставки товара, оказания услуги или пользования цифровым контентом на территории России); использование рекламы на русском языке, отсылающей к соответствующему интернет-сайту, или иных обстоятельств, явно свидетельствующих о намерении владельца интернет-сайта включить российский рынок в свою бизнес-стратегию.

Таким образом, можно констатировать, что под действие норм, привнесенных в российское законодательство 242-ФЗ, подпадает довольно широкий круг Интернет-предпринимателей. И все они, на основании вышеприведенных разъяснений Минкомсвязи, обретают статус «операторов персональных данных». Следовательно, они обязаны соблюдать не только требования о локализации персональных данных россиян на территории РФ, но и все остальные требования к операторам персональных данных, предусмотренные 152-ФЗ.

В частности, речь идет о следующих требованиях:

• требование об обработке данных только при наличии согласия субъекта данных (ст. 6 152-ФЗ);
• положение об общей и специальных формах, в которых может быть получено cогласие на обработку персональных данных (ст. 9 и ст. 12 152-ФЗ);
• требования об ограничениях, связанных со сбором биометрических и специальных категорий персональных данных (ст. 10 и ст. 11 152-ФЗ);
• требования о применении технических мер по защите обрабатываемых данных и иные обязанности оператора (ст. 19 152-ФЗ).

Важно отметить, что, в случае нарушения вышеперечисленных требований, российским законодательством предусмотрены разнообразные санкции, описанные в ст. 13.11, ст. 19.5 и ст. 19.7 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ). Например, за невыполнение в срок законного предписания Роскомнадзора, предусмотрен максимальный штраф в 500000 рублей (ст. 19.5 КоАП РФ) [10].

Помимо вышеперечисленных штрафных санкций, в целях ограничения доступа к информации в сети Интернет, обрабатываемой с нарушением законодательства о персональных данных, 1 сентября 2015 года, была запущена автоматизированная информационная система, получившая название «Реестр нарушителей прав субъектов персональных данных».

Создание данного Реестра было предусмотрено изменениями, внесенными 242-ФЗ в Федеральный закон № 149 «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Согласно этим изменениям, единственным основанием для включения информации в «Реестр нарушителей прав субъектов персональных данных» является вступившее в законную силу решение суда [11]. Но, следует отметить, что данная мера пресечения может принести нарушителю гораздо более существенные убытки, в сравнении со штрафами, предусмотренными КоАП РФ.

Чтобы избежать вышеперечисленных последствий предприниматели вынуждены вкладывать средства в реструктуризацию IT-систем, лежащих в основе их электронных ресурсов, в ходе чего сталкиваются с непреодолимыми препятствиями, обусловленными, главным образом, высокой стоимостью реструктуризации IT-систем.

Эта стоимость складывается, в первую очередь, из дополнительных затрат на размещение (или аренду) серверного оборудования на территории Российской Федерации. А также из необходимости перепроектирования существующих информационных систем таким образом, чтобы персональные данные граждан РФ хранились и обрабатывались исключительно посредством этого оборудования и только в разрешенные законом сроки. Такое положение вещей может иметь целый ряд неблагоприятных последствий для российской экономики, к наиболее значимым из которых можно отнести:

• прекращение деятельности предпринимателей, не способных обеспечить выполнение требований российского законодательства;
• сокращение объемов иностранных инвестиций в IT-проекты на территории России.

Таким образом, рассмотренные вопросы позволяют констатировать, что действующее российское законодательство не в состоянии обеспечить необходимую степень защиты предпринимательской деятельности, осуществляемой посредством сети Интернет. Более того, довольно долгое время на российском рынке электронной коммерции развивается ситуация в условиях которой отдельные нормы действующего законодательства могут применяться недобросовестными предпринимателями в качестве инструмента для вытеснения конкурентов и перехвата контроля над их электронными ресурсами.

Все вышесказанное обуславливает растущую необходимость разработки и внедрения комплексного законопроекта, направленного на защиту интересов российских предпринимателей, осуществляющих деятельность в области электронной коммерции.

Источники

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федер. закон № 51 от 30.11.1994 (в ред. от 13.07.2015). Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
2. Скворцова Т.А., Смоленский М.Б. Предпринимательское право: учебное пособие / под ред. Т.А. Скворцовой. – М.: Юстицинформ, 2014. – 402 с.
3. О защите конкуренции: федер. закон №135 от 26.07.2006 (ред. от 13.07.2015). Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая): федер. закон № 230 от 18.12.2006 (в ред. от 13.07.2015). Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
5. Левшин Н. Российские законы как инструмент недобросовестной конкуренции в сфере электронной коммерции // Пробелы в российском законодательстве. 2014. №5. С.110-114
6. О внесении изменений в Федеральный закон «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» и отдельные законодательные акты Российской Федерации: федер. закон №139 от 28 июля 2012 г. (ред. от 14.10.2014). Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
7. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях: федер. закон № 242 от 21 июля 2014 г. (ред. от 31.12.2014). Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
8. О персональных данных: федер. закон № 152 от 27 июля 2006 г. (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2015): по состоянию на 08.10.2015. Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
9. Обработка и хранение персональных данных в РФ. Изменения с 1 сентября 2015 года (ред. от 12.08.2015) [Электронный ресурс]: комментарии к законопроекту. URL: www.minsvyaz.ru/ru/personaldata/ (дата обращения: 25.10.2015).
10. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: федер. закон № 195 от 30.12.2001 (ред. от 13.07.2015, с изм. и доп., вступ. в силу 01.10.2015). Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».
11. Об информации, информационных технологиях и о защите информации: федер. закон № 149 от 27.07.2006 (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2015). Режим доступа: СПС «КонсультантПлюс».

Статья публикуется на сайте Центра «Эксперт» с разрешения авторов:
Левшин Николай Сергеевич
магистр бизнес-информатики, магистр информационных систем, магистрант Ростовского филиала Российской таможенной академии по направлению «Конституционные основы предпринимательского права», аспирант Донского Государственного Технического Университета по направлению «Информационные системы и процессы».
Смоленский Михаил Борисович
доктор социологических наук, кандидат юридических наук, профессор, заведующий кафедрой «Теория государства и права» в федеральном государственном бюджетном учреждении высшего профессионального образования «Ростовской государственный университет путей сообщения», профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Ростовского филиала Российской таможенной академии.

В печатном виде данная статья была опубликована в №12 (67) журнала «Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление», входящем в перечень журналов, рекомендуемых ВАК. Поэтому, при цитировании, следует использовать запись следующего вида:
Смоленский М., Левшин Н. Актуальные проблемы правового обеспечения предпринимательской деятельности в сети Интернет // Наука и образование: хозяйство и экономика; предпринимательство; право и управление. 2015. №12 (67). С.135-140 (номер конкретной страницы, содержащей цитату, можно посмотреть в pdf-версии статьи).